CÓMO RECLAMAR LOS GASTOS DE LA HIPOTECA TRAS SENTENCIAS DEL T.S. DE 23 DE ENERO DE 2019

CÓMO RECLAMAR LOS GASTOS DE LA HIPOTECA TRAS  SENTENCIAS DEL T.S. DE 23 DE ENERO DE 2019

Tras la jurisprudencia el TS, en cinco sentencias de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de la hipoteca relativos a notario, gestoría y registro, hacen pensar que el consumidor podrá iniciar sin miedo acciones judiciales seguro de que van a prosperar sus pretensiones. Seguidamente se enumeran y explican los problemas que pueden surgir y que los interesados deberán ponderar antes de acudir a los tribunales en aras de asegurar el éxito de sus demandas.

     1).- Arancel notarial , los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad y la misma solución aplica respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, dado que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, considera que le corresponde este gasto; y respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

     2). gastos de gestoría en que entiende que corresponde el pago por mitad a los contratantes.

     3). arancel registral dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, corresponde a éste el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca; mientras que la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. 

ALEGACIÓN POR EL BANCO DE RETRASO DESLEAL SI HUBIERA TRANSCURRIDO UN GRAN LAPSO DE TIEMPO DESDE LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

     Puede reclamar los gastos indebidamente abonados por la constitución de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria quien ha cancelado la hipoteca o el que ya no ostente la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar. El interesado podrá ejercitar dicha acción con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, dado que nos encontramos ante una acción de nulidad y no ante una acción de resolución contractual, que no puede resolverse cuando el contrato ya se ha cumplido.

     No obstante, cabe preguntarse si, habiendo transcurrido un gran lapso de tiempo desde la constitución de la hipoteca, la entidad bancaria podría alegar retraso desleal.

     La interdicción del retraso desleal significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, dando lugar con su actitud omisiva a que la parte contraria pudiera esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría, para lo que es necesario, además del factor tiempo, la concurrencia de otros requisitos de índole subjetiva, cuales son la dejación en el ejercicio del derecho, siempre que se conozca la existencia del mismo, la confianza legítima de que el derecho ya no se va a hacer efectivo y el perjuicio resultante del ejercicio tardío.

     La doctrina del retraso desleal no supone una derogación de las reglas de la prescripción, dado que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien los reclama dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán. No es bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que esta ha de producirse en circunstancias tales que la hagan inesperable o sorpresiva.Se considera que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un período de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; y c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.

     Difícilmente se cumplen estos requisitos en la reclamación de nulidad de clausulas abusivas, aun cuando la hipoteca se firmara años atrás, habida cuenta de que el consumidor desconocía su carácter abusivo, por lo que tampoco se puede afirmar que se haya creadouna confianza por parte de las entidades bancarias de que en hipotecas canceladas el consumidor no va a reclamar.

La SAP de León, Sec. 1.ª, 140/2018, de 10 de abril (recurso 141/2018 (LA LEY 46497/2018)) considera que la doctrina del retraso desleal no se puede considerar aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, pues en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, que debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica una reciente jurisprudencia para reclamar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.El paso del tiempo tan solo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta, sin que pueda presumirse un consentimiento tácitamente prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados en la escritura de hipoteca.

Asimismo, la SAP Cáceres, Sec. 1.ª, 271/2017, de 22 de mayo, recurso 296/2017 (LA LEY 82140/2017) entiende que no se puede apreciar retraso desleal por ejercer en distintos momentos, y sin excesivo lapso de tiempo entre ellas, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades debidas.restitución o reclamación dineraria

     De todos modos, debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, la primera es una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena y los plazos para su ejercicio tampoco son los mismos: la acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, ya que lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio.. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889 (que actualmente es de cinco años).

     La acción de restitución es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad —puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría—, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinado a la declaración judicial de nulidad, de manera que ejercitadas en el mismo proceso la acción de nulidad y de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de la segunda.

     Para que el plazo de prescripción comience deben concurrir tres requisitos: 1ª) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; 2º) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y 3º) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

     La acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, pues es la declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula.

     Por consiguiente, la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas, aun sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889), no puede computarse desde el día en que se efectuaron dichos pagos indebidos sino desde la declaración de nulidad, que se puede solicitar acumulada o separadamente. La entidad bancaria puede alegar FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM POR NO HABER RECIBIDO LOS IMPORTES OBJETO DE LA RECLAMACIÓN

     Aun cuando los pagos objeto de la reclamación se hayan efectuado a un tercero (Registro, Notaría o Gestoría) y no a la entidad bancaria prestamista, dado que la cláusula de atribución de los gastos se ha realizado inter partes, una vez declarada nula, procede restituir al consumidor a la situación en que se hubiera encontrado de no haber existido (art. 6.1 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)), lo que supone devolverle los pagos indebidos que generaron un enriquecimiento injusto al prestamista y un empobrecimiento injustificado del consumidor.

     Como ha declarado el TS en sus sentencias de 23 de enero de 2019, la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

     En consecuencia, la entidad bancaria no puede alegar como excepción material o de fondo la falta de legitimación pasiva «ad causam» por entender que no ha percibido los importes objeto de reclamación, dado que fue dicha entidad quien impuso al prestatario el abono de gastos que no le correspondían.

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